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法治国家司法考试制度法律职业共同体【亚博网页版】

发布时间: 2021-05-15   来源: 亚博网页版  
本文摘要:yabo网站登陆,亚博网页版,近年,随着国家公务员制度的推行、国家统一司法考试制度的确立以及法官法、检察官法的修订,法律职业化开始进入我们的视野,法律职业共同体也逐渐被人们理性认同。三、我国法律职业共同体的现状透视及构想2001年6月,全国人大常委会通过了法官法、检察官法修正案,规定今后法官、检察官必须通过统一的司法考试获取从业资格。

[摘要]:建立高度专业化的同一的法律职业共同体,是现代法治国家的基本要求和共同特征。然而我国虽已提出建设社会主义法治国家的目标,但仍未构建起统一的法律职业共同体。

未来我国应积极吸取国外的成功经验,以国家司法考试制度的推行为契机构建法律职业共同体。[关键词]:法治国家司法考试制度法律职业共同体AbstractEstablishingadvancedlyspecializedandunifiedcommunityaboutlawoccupationisbasicrequirementandcommoncharacteristicinthismoderncountryruledbylaw.However,althoughthetargetofsettingupsocialismcountryruledbylawhasbeensuggested,theadvancedlyspecializedandunifiedcommunityhasn’tbeenaccomplished.Therefore,ourcountryshouldabsorbsuccessfulexperiencesfromforeigncountriestoestablishacommunityoflawprofessionbreakingthoughonsettingupnationaljudicialexamination.Keywardsruledbylawnationaljudicialexaminationcommunityoflawoccupation在我国现代意义的法律职业只有近百年的历史,这期间伴随我国法律的发展变化,法律职业者也经历诸多考验。近年,随着国家公务员制度的推行、国家统一司法考试制度的确立以及法官法、检察官法的修订,法律职业化开始进入我们的视野,法律职业共同体也逐渐被人们理性认同。

面对新世纪的挑战如此幼稚的法律职业应如何应对呢?笔者认为,建立自己的职业共同体,拒绝各自为阵,是应对挑战的最佳选择。一、构建法律职业共同体的理论依据亚里士多德确立西方古典法治理念,其中精华积淀在西方法文化中,随同历史的变逐渐演变为一种法治传统,发展为近代西方法治社会的基本理念,近而形成现代法治文明。

从实践中看,西方法治社会的形成并不是某一智慧者自己单个人努力的结果,而是由构成市民社会的各个群体集合之间的冲突、协调、妥协及其所产生合力作用的结果。因此,为了实现我们的法治目标,建设社会主义法治国家,我们必须构建相应的集合体—法律职业共同体。

法官

法治文明是人类整个文明历史中最辉煌的一部分。[1]P24其成果主要体现在三个方面:一是形成完备的法律体系,法律实现由习惯规则向实体规范的飞跃,实现了法律形式上的理性化;二是发展出功能齐备、构架严密的司法体系,实现了其在国家权力机构中的独立和衡平的目标;三是成功构建出高度专业化的统一的法律职业共同体即成功塑造现代法治的弄潮儿——法律家群体。

法律社会学认为,法的执行和遵守是整个法律控制系统的核心。法律如果要想实现由静态法规范进入社会生活变为“活的法律”,必须而且只能内化于社会个体自身的认知体系中,使法律的选择成为评价他人的和自身行为的自觉选择。这些复杂的内化过程,是多种因素综合作用的结果,而法律的适用在其中又居于核心地位。

试想,法律适用的积极效果又怎能离开法律职业共同体的卓越素质和行为的正当性呢?因而,能否构建适应现代法治要求的法律职业共同体,是纸上的法律转化为“活的法律”的关键所在,也是衡量一国法治文明发展程度的重要标志。法律是社会中多样化利益相冲突或妥协产物,其本质价值在于衡平。现代国家权力结构体系大多分为行政、立法、司法三块。

其中立法目的在于制定社会规则,行政是国家进行公共管理和协调社会关系的具体方式,而司法则是用已制定的社会规则对社会主体行为进行裁判,从而对社会主体行为产生导向作用,进而影响立法、行政的效能。因而,司法无论对社会个体,还是整个国家权力体系都具有威慑力,而要充分发挥其积极作用离开一个优秀的法律职业共同体及其整体的卓越素质,适法活动则几乎是不可能的。在裁判权内部,单个法官是无法承担法律的公正与衡平功能的。

因为“正义并不是单个法官所造,而是由法官公司所造的。”以裁判权为核心的法律运行更不是单个法官所能左右。

因而,当代社会法律运行的大厦实质上是由法官、检察官、律师这一法律职业共同体共同支撑起的,法律公正与衡平的价值目标也正是借助法律职业共同体的共同奋斗而得以实现的。法律职业共同体是由“法律家”所整合的而成的精英群体,若要建构此共同体,我们首先必须搞清楚“法律家”所指。“法律家”译自英文“lawyers”,又译作“法律人”,其实无论何种称谓都只是表述和措词上的不同,在本质上却反映同一信念:在法制探索的道路上法律职业者必须形成一个强有力的共同体,而维系这一共同体的已不再是血缘或地缘关系,而是一条无形的纽带——同质性。

[2]P108法律家正是体现这一同质性的基本单位。这一同质性又是如何体现的呢?细致分析一下,大致有以下几个方面:一是,知识结构。

法律是一门专业化程度极高的学问,是对社会现实进行理性化的抽象、概括而形成的一套独特体系,它有自己的概念、术语、范畴,有自己独特的逻辑和表达方式。无论是作为学识,还是作为职业技巧,操作法律赋予法律以生命力的人,必须经过专业训练,掌握法律的话语方式、思维逻辑、分析技巧和解释方法,这样经历相同职业训练的法律家也就必然具备知识结构的同质性。同时,法律家也绝不是法律工匠——执行法律的机器,而应是知识和技巧的综合体。

若他只知道审判程序之程规和精通实在法规范,那它只是一家机器而绝非法律人。[3]P507二是,思维方式。Tothinklikelawyers像法律家那样思考。

[4]P235法律是理性的化身,它是以一种抽象的方式反映现实生活,同时又必须具有普适性,因而法律世界同现实世界在一定程度上又是分离的。为此,作为法律家必须学会用法律思维进入法律世界。同时,由于法律规则的局限性使法律解释成为必要,但不同职业者的解释又各不相同。

因而,为了维护法的权威性必须塑造法律解释的统一性。这只有在法律职业形成一个共同体后才有可能。

因为,共同的思维、技能训练必然造成他们职业性的同化。三是,价值理念。法律家来自世俗社会,但他们又属于精神贵族,他们除了熟悉一个社会道德规范有必备具有高于其他朴实道德价值的追求。他们“从利益和出生上来说属于人民,而习惯和爱好上来说又属于贵族。

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”[5]P306因而,所谓的法律职业共同体,人员应该是共通的,拥有共同的伦理道德、专业素质和知识修养。①所有的人员应接受专业化的培训,成为一个知识共同体。同时,作为一种共同体,范围内的从业人员必须能够摆脱社会中的政治、行政、道德或宗教的约束进行自治,成为一种专门化的职业。

在法治社会中,法律应当具有自治性,即实体的自治、制度的自治、方法的自治以及职业的自治。实体的自治是指存在一套独立的法律规定;制度的自治是指存在独立的司法系统;方法的自治是指法律职业共同体使用的思维方法如类推、遵循先例、区别技术等是相对独立;职业的自治是指法律职业者从事法律活动,应当具有相当大的自主性,即司法的独立性和司法的权威性。法律的自治,要求法律职业的自治;而法律职业的自治,反过来又影响着法律的法律的发展。

从历史上看,法律职业共同体的形成与经济造成的诉讼案件的增加是分不开的,它在客观上促进了法治的发展,为后来的司法独立提供了物质基础。正如庞德所说“法律职业团体对社会整体化以及法制观念和司法方式的培养,始终扮演着举足轻重的角色。”因此,建立法律职业共同体对于我国法治的发展,尤其对于完善我国的司法独立、消除地方保护主义和铲除司法腐败等都有重要意义。二、西方法治国家的实践西方欧美等国其政权模式在本质上是一致的。

以宪法为基石,以三权分立和司法独立为平衡手段,这一点是西方法治国家的共有特征。因而,西方各国法律职业培养模式虽然在具体形式上各有不同,但其基本内涵却是相同的。与此同时,他们也都构建了自己的法律职业共同体,即通过共同的职业成长历程,使他们共同体内部达成相互理解、相互认同,从而促进法律公证与衡平目标的实现。

在英美法系国家中,他们认为法律职业者主要是法官和律师。在社会生活中虽然法官的地位更为显赫一点,但真正积极活动,对社会产生广泛影响的却多为律师,这一点主要是由其判例法传统所决定的。虽然判例、习惯为法官发挥作用提供广阔空间,但优秀律师所发挥的作用更为重要,他们能对法官的判例产生举足轻重的影响。所以,从技术角度讲,普通当事人更重视律师的作用。

因此,在英国,法官必须从优秀律师中选任,同时检察官资格的取得也必须具有丰富的律师职业经历。可以说,在英美法系国家,法律共同体构建的核心是培养律师。在这些国家中他们一般都将两大司法官培养纳入律师培养过程中,其培养模式可以用下图来表示:律师资格制度→律师业自由竞争→优秀律师成为法官或检察官,这就是我们通常所讲的纵向一体化培养模式。

而在大陆法系则表现为另一种模式。①例如:德国法官法第五条规定,要取得在司法部门的任职资格,必须通过两次司法考试。参加第一次司法考试至少要在完成七个学期的大学法律学习之后,参加第二次司法考试则必须在完成三十个月的实习或见习服务之后。同样,在对律师、检察官资格取得也有如此要求。

这就是所谓的“法曹一体化”培养模式。因为他们认为通过此种模式构建法律职业共同体可以使成为法官检察官的人理解律师的业务和工作性质,也使成为律师的人能体验法院的实际工作,检察官的立场,从而,让他们更好的理解在司法方面的共同使命,使他们产生强烈的职业认同感。

英美法系和大陆法系国家上述模式的差异,是由他们各自不同的历史传统所决定的。在英美法系国家他们更注重当事人作用的发挥,但复杂的法律及其繁琐的运作却使许多普通的当事人力不从心,因而其律师业的发达则成为必然。

同时,判例传统和充分的司法独立以及法官的权力,又决定了他们并不需要注重司法官员形式上的统一考试和集中培养。在大陆法系国家,他们大多数有较多的集权政治史,其近代法治的形成又大多通过自上而下的司法改革而非自下而上的革命。所以,其社会文化虽然在本质上属于私有制与市场化基础上的市民社会个人文化,但却带有一股浓厚的国家主义色彩。由于上述历史因素和成文法传统,使得他们法律职业者,尤其是司法官员常常被认为是一种专业性的事务官,一种立法者所设计制造的机器的操作员。

因而,他们更强调统一考试和集中训练培养,以保证其严格依法活动。从历史实践看,无论是英美法系的纵向一体化培养模式还是大陆法系的横向一体化培养模式,他们基本上还是比较成功的,都构建了自己的法律职业共同体,实现了法治化。因此,我国在司法改革中应借鉴发达国家的经验和教训,并结合我国的国情,构件我国的法律职业共同体。

三、我国法律职业共同体的现状透视及构想2001年6月,全国人大常委会通过了法官法、检察官法修正案,规定今后法官、检察官必须通过统一的司法考试获取从业资格。也就是说,单独的律考制度被取消代之而起是律师、法官、检察官统一司法考试。[6]P56这一制度确立对我国法律职业共同体构建可以说是最关键的一步。建立法律职业共同体,保证法律从业人员具有共同的职业语言、职业思维、知识、技能和伦理,保证法律职业共同体的统一性和同质性,是现在所有法治国家的共同要求和共同特征。

我国改革开放以来,尤其是党的十五大提出依法治国,建设社会主义法治国家方略之后,与法律在国家社会生活中的作用越来越重要的发展趋势不相适应的是我国法律队伍的专业化程度过低,整体素质不高,严重影响司法公正与效率目标的实现,严重阻碍了我国的民主法制建设的进程。在西方法治国家他们对司法人员无一例为都有一套严格的遴选和培养制度,其法律职业资格都实行一元制。①这就使得他们必然具有共同的法律背景和渊源,具有共同的法律思维方法和共同的评价体系。其结果是“他们不仅相互间结合为精神上一个高度统一的职业共同体,而且在社会上构成一个专门的法律家阶层,他们使法律秩序的载体,使法律价值的卫士,是法治社会中一种最不足惧却甚为强劲的力量。

”[7]P34于2002年3月底举行的全国第一次司法考试,可以被看作是一个明显的信号,即我们学者中所提倡的“法律职业共同体”开始在实务界初见端倪。同时,它也是我们司法界一直以来进行的司法改革的一项重大举措。

共同体

他所带来的影响,并不仅仅是一场考试,有人通过,有人没有通过那么简单。尽管从形式上看,它和以往的律师资格考试、法官任职资格考试、检察官资格考试并没有大的不同。然而,考试结束后经司法部和法、检两家商同所确定的比例,显然大大提高了迈入司法界的门槛。

其中最为直接的就是,在本次考试中通过的只有7%比率的优胜者,他们面临着新的职业选择,意味着他们可能有机会通过相应的程序选拔后,从事自己希望从事的法律职业。而对于目前司法改革的主体—法院和检察院以及司法行政部门,本次统一司法考试可以起到强化合作意识,修正各自的改革方向,最终建立法律职业共同体的引导作用。

因而,国家司法考试制度的出台正是我们依法治国理性的选择,也意味我们对法律职业共同体理性的承认。[8]P35但现在构建我们法律职业的共同体仍存在以下几个方面的制约因素:第一、体制上的障碍,这一点是我国目前存在的首要制约因素。

在现行体制下,法院是属于地方党委领导的范畴,它在人事、财政两方面都必须接受党委的领导,有些涉案重大事项还必须向地方党委汇报。法官之间也是如此,他们同属于党管干部序列,也就有相应的行政级别已享受相应的行政待遇,其兼有党员身份更应服从党的领导。一般普通法官在现行体制下我们甚至无法想象其有多少领导。

事实上也正如贺卫方教授所讲:“司法决策是一个高度个人化的过程,每个法官对事实认定,对法律的理解与信仰应是独立的,法官除了法律之外别无其他上司”。然而,承认这种行政等级服从关系正与此相悖,法官不是对法律负责而是对领导负责。

因而,在现行的体制下,法官应具有的所谓法律共同体的特征几乎荡然无存,其也就不可能具有独立超然的地位。[8]P58与此同时,在现行体制下,律师被排除在体制之外,他们只不过是以法律为生计的平头百姓。同时,由于他们的执业权利受到种种限制且得不到充分保障,这就更加大二者的不平等性。

而且,他们的来源渠道、任职资格、生活经历、知识背景等方面也存在巨大差异。在来源渠道上,我国退伍军人是法官的摇篮。法官来源主要是军转干部安置,他们并没接收系统严格的法律训练,而只看其行政级别。

而律师则不然,他们多受过正规法律教育且接受教为严格的职业训练并要通过淘汰率极高的职业考试。这就造成他们生活经历、知识背景等方面产生巨大差异。在任职资格上,即使是新修订的法官法对法官职业限制也没有律师要求严格。

①这就使得法律职业门槛不一,造成他们职业素质不一,也就无法长生职业认同感。第二、从观念上看。

由于受传统官本位思想以及人治意识的影响,法官、检察官很难对律师有所谓的职业认同感。同时,由于他们不同的生活经历、知识背景使得他们很难形成共同的职业意识和职业思维。

因而,在法官、检察官眼中,律师只不过是一些唯利是图的小商人,而自己则是执掌生死大权的“官”。在当事人眼中也是如此,他们更重视法官而不是律师,而且他们重视的是具体的人格化的法官而非一种制度化的抽象的法官。

因此,在社会生活中广泛流传“打官司就是打关系,请律师不如请法官。”同时,由于我国传统的青天大老爷思想根深蒂固使得他们中很大一部分人都有一种“有问题找领导”的思想。在他们心目中根本无所谓司法最终解决原则,啥问题只要领导作主就行。

目前,我们社会上大规模上访即明证。在一般人心目中甚至还存在这样误解,律师的首要职责是维护司法公正,其次才是维护当事人的利益。其实则不然,维护司法公正是法律职业者的共同奋斗目标,律师的首要职责应该是维护民权,即有效的对抗国家公权的滥用而最大限度捍卫市民的权利。第三、从现实生活中看。

在现实条件下,法官的薪金待遇并不是很高,有的甚至比一般公务员还要低。“很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。”也正如贺卫方教授所讲,贫困的法官其崇高的地位有何从而来。

然而,律师执业虽然风险较大但他们收入普遍较高,生活也较为优裕。同时,在现下,司法腐败已成为一个热门话题,这就使公众对司法的不信任感加强。所以,时下司法官员在我们社会中的形象和声誉普遍不高。受上述诸因素影响我们国家出现了西方社会截然相反的结果——法官成为律师,被人们戏称“法官为律师的摇篮”。

这一切更拉大了法官、检察官和律师的素质,严重阻碍了我们司法水准的提升。高素质的法律职业共同体是建设社会主义国家的决定力量,它不仅是法律文化和法律制度文明的创造者,而且也是法律制度的实践主体。那么,我国时下应如何构建高度职业化的统一的法律职业共同体?笔者认为,现今在中国所需建构的应是法律职业共同体的精神和理念——“职业认同”[9]P21,而非法律职业共同体实体。

在法律活动中,法律职业群体内部人员的价值取向及由此产生的思维模式应各自带有独特的行为特征。如果缺乏职业认同感,那所谓的法律职业共同体也就失去了存在的依据和生长的土壤。“职业认同”在本质上是以法律职业的群体思维方式及其规范限制为基础的,规范限制主导和遏制不同的法律职业者的个性思维而使之行为被规范在统一的职业道德中,以避免其游离于法制理念之外。

为此,笔者认为,我国现在应以国家统一司法考试制度推行为契机,着重从以下几方面进行改革:第一,实行统一法律职业教育和职业培训制度。司法并非是适宜于一般大众的职业,法律专家的素质也无法完全依赖民主的选拔制度而取得。

[10]P21我们只有实行一系列职业整合措施,才能使所有法律职业者在知识背景上的共同得以进一步增强,为法律职业共同体的构建而提供相关的专业因素。因此,我们应继续扩大现有的法律教育规模。同时,也应防止法律职业教育的过多过滥,应由教育部统一核准,并取消现有的一些院系的名不副实的法律专业设置,从而保证法律专业素质教育的质量。

另外,为了知识更新的需要也应实行统一的司法培训制度—法律职业继续教育。[11]P58法律职业继续教育是指取得法律资格后的教育,他不是学历教育,不应成为学历教育的补充。

前些年,法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况,纷纷成立业大、学院等教育机构,这些机构已使其系统内的大部分人获得了大专文凭。现在,应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能,使其真正成为法官、检察官的教育基地。可以考虑依托各政法管理干部学院,融合法官、检察官教育培训机构,成立国家、省两级的司法学院,统一承担法官、检察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中,以继续教育而非学历教育为内容,注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨,师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成,对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划,其继续教育的内容可以各有侧重,但应相互协调,避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍,比如,以往的继续教育,对于新型领域的知识,如公司证券知识,律师因市场需求可能先于法官、检察官受训,而对新型业务领域的实践及涉及法院、检察院的司法改革内容,律师又缺乏及时的受训,这样,原本可能法学背景就不同,继续教育内容的差异又加剧了个法律职业者之间的意识冲突。

因此,统一的法律职业继续教育制度可以是经过一元资格考试的法律职业者之间的意识冲突。因此,统一的法律职业继续教育制可以使经过一元资格考试的法律职业者的知识和技能始终处于同一水准,增进工作中的相互理解。从经济学的角度看,成立同一的司法学校,把法官、检察官、律师作为法律职业的整体实施继续教育,可以充分的利用的有限的教育资源,避免在校舍、师资、图书、设备等方面重复投入的浪费。

对此,笔者非常赞赏司法部法制教育司副司长霍宪丹关于“尽快建立与国家行政学院相适应的国家、省两级司法学院,统一承担法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育”的观点。第二,进一步充实完善统一司法考试制度。在考试内容应侧重于法律基础知识与技能的考察,应有足够的覆盖面和一定的深度。

同时,我们应充分借鉴西方法制国家的成功经验。比如适当抬高门槛,在参加考试资格上统一定位在法律本科之上,当然在这里我们也应考虑那些法学院校的应界法学本科生的发展道路。因此,笔者认为我国国家司法考试应分为两次参照德国的做法。

这样就能更好实现法学教育和法律职业的接轨。从而为法律职业共同体提供充足的后备力量。

第三,建立法律职业间的职业交流制度。为促进法律职业共同体形成和更好的发挥作用,法官、检察官和律师它们之间的相互理解与认同是必需的,但理解与认同的形成单凭统一的资格去的制度是远远不够的,还必须强调法律职业间的交流制度。

法官

笔者认为,法律职业交流制度应包含两个层次的内容:一是法律职业者间职业轮换制度,但这并不等同于我国法院现代岗位轮换制,更不应是法官流向律师,而应是不同职业者间的交流制度。如,从一些具有丰富职业经验的优秀律师选任法官、检察官。另一个是法律支职业岗位交流制度即鼓励法官、检察官和律师他们共同参加一些针对法律运行中的现实问题的多种多样的理论和实务研讨会,共同交流职业心得。

第四,建立相应的职业道德规范体系。人性是不可靠的,人类历史的共同经验是以一套良好的制度来限制个体的僭越行为。为此我国必须有发达的律师职业纪律和道德规范与我们的法制相配套,从而为我们法律职业共同体的构建提供相应的规范。

结语市民社会和法律职业共同体的存在是现代法治社会存在的前提。现今,我国并没有形成与政治国家相应的市民社会,也缺乏如同西方法治国家那样成熟的法制体系。因而我们也必然缺乏那种在市民社会中自然形成起具有现代法制理念的法律职业共同体。然而,虽然缺乏市民社会难以形成现代法治社会,却并不妨碍我们以现代法治国家的实现为自己的目标;虽然缺乏市民社会难以形成具有现代法制理念的法律职业共同体,却并不妨碍构建法律职业共同体成为现代中国在实现现代法治国家目标进程中的迫切要求。

笔者坚信通过我们几代人甚至几十代人的努力,随同我国现代经济、政治体制改革和法制建设,我们一定会构建出自己的法律职业共同体,完成我们社会主义法治的宏伟大业。参考文献[1]谭兵,王志胜,关于建立我国法律职业者的一体化培养模式的思考,中国律师,2001,3[2]马新福,严海燕,论法律人的养成,吉林大学社会科学学报,2002,7[3]苏力,送法下乡,北京,中国政法大学出版社,2000[4]E.伯德海默,法理学:法律哲学,北京,中国政法大学出版社,1999[5]托克维尔,论美国民主,北京,商务印书馆,1997[6]霍宪丹,王红,建立统一司法考试制度与法律教育改革,理论法学,2001,10[7]张志铭,中国律师命运再思考,中国律师,1999.10[8]钱卫涛,张诗伟,律师当法官:司法改革突破口,中国律师,2001,11[9]林喆,重述法治社会形成的特点,法学研究,2003.1[10]胡玉鸿,国家司法考试与法学教育模式的转轨,法学。2001.9[11]司莉,司法一元化简论。


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